El arbitraje es un mecanismo; los servicios que lo administran se prestan en un mercado

El arbitraje, por definición, es un mecanismo de solución de controversias. Eso no cambia. Lo que casi nunca se advierte es que los servicios de quienes lo administran, los centros de arbitraje y los centros de Junta de Prevención y Resolución de Disputas (JPRD), sí operan dentro de un mercado. Hay oferta: centros de arbitraje, árbitros, secretarías arbitrales, centros de JPRD. Hay demanda: el Estado como parte contratante, empresas, contratistas de obra pública. Y hay competencia entre esas instituciones, que se disputan casos, reputación y la calidad de sus propias reglas procesales.

La distinción importa. Si se confunde el mecanismo con el mercado de quienes lo administran, el análisis se tuerce desde el inicio. El arbitraje como método no compite con nada ni con nadie, no tiene barreras de entrada. Los centros que lo ofrecen, en cambio, sí las tienen.

No es una idea nueva. La literatura internacional lleva tiempo describiendo a las instituciones arbitrales como reguladores de facto de un mercado en el que compiten activamente entre ellas. Francia y Singapur, por ejemplo, ajustaron su legislación arbitral para atraer ese "negocio arbitral" hacia sus jurisdicciones, lo que confirma que existe competencia real por posicionarse como sede u oferente de servicios arbitrales. Hay además un hallazgo que vale la pena traer al caso peruano: se ha aplicado el modelo de Akerlof, el conocido "market for lemons", al mercado de árbitros, para explicar cómo la falta de información y la débil competencia terminan minando la confianza en todo el sistema.

Si los servicios arbitrales y de JPRD se prestan en un mercado, entonces las categorías del análisis de mercados (oferta, demanda, competencia, barreras de entrada) dejan de ser una metáfora aplicada al arbitraje. Se vuelven la herramienta correcta para entender cómo se diseña la regulación de acceso a ese mercado y qué efectos produce.

Si hay mercado, hay barreras de entrada

Todo mercado regulado impone condiciones de acceso, y el de servicios arbitrales y de JPRD en contrataciones públicas no es distinto. En el Perú esas condiciones cambiaron de raíz con la Ley General de Contrataciones Públicas (Ley N.° 32069). Se eliminó el registro individual de árbitros y ahora los profesionales deben integrar la nómina de una institución arbitral inscrita ante el OECE, a través del REGAJU (Registro de Instituciones Arbitrales y Centros de JPRD). El filtro dejó de aplicarse al árbitro individual y pasó a la institución.

Eso, en sí mismo, no tiene nada de malo. Una barrera de entrada bien diseñada cumple una función legítima: garantizar un mínimo de idoneidad, experiencia y respaldo institucional en quienes van a administrar controversias sobre recursos públicos. La discusión real no es si deben existir barreras (deben existir), sino si las que efectivamente se imponen a los centros de arbitraje y JPRD guardan proporción con el fin que persiguen.

Cuándo las barreras de entrada dejan de ser proporcionales

El régimen peruano de eliminación de barreras burocráticas (D. Leg. N.° 1256) exige justamente ese análisis: primero legalidad, y solo si la barrera la supera, razonabilidad o proporcionalidad. Vale la pena detenerse en algo que suele confundirse. El artículo 5 de esa norma excluye dos supuestos de su ámbito, y lo hace por razones que no son la misma.

Ninguna de las dos exclusiones alcanza a los requisitos que el OECE impone, en ejercicio de función administrativa, para el registro y la permanencia de instituciones arbitrales y centros de JPRD en el REGAJU. Ese registro no nace de un concurso entre postores ni es una tarifa. Es una exigencia de acceso que la entidad impone de manera unilateral a quien quiera operar en el mercado de servicios arbitrales, y por eso mismo cae dentro de lo que el control de barreras burocráticas del INDECOPI (CEB) sí puede revisar bajo un estándar de proporcionalidad.

Un ejemplo, sin necesidad de identificar un caso concreto, ayuda a ver qué pasa cuando ese estándar falla. Una directiva reciente que actualiza los requisitos del REGAJU redujo, para cierta categoría de instituciones, el tope de cuantía de las controversias que pueden administrar. Que el tope sea bajo no dice nada por sí solo; un tope bajo puede ser razonable. Lo que importa es dónde cae esa cifra frente al segmento de mercado que la propia norma obliga a atender.

La JPRD es obligatoria justamente en los contratos de obra más grandes, los de S/ 10 millones a más. Y son esos contratos los que, cuando surge una controversia, suelen generar montos en disputa más altos, sencillamente porque el contrato base también lo es. El tope que hoy rige para las instituciones recién constituidas cae justo en el rango donde esas controversias son más probables de superarlo.

No significa que estas instituciones queden fuera del mercado. Pueden seguir administrando disputas pequeñas sin ningún problema. Pero en el segmento donde la JPRD es obligatoria (las obras grandes, las que más le importan al Estado por su impacto en infraestructura), quedan afuera en la práctica, aunque ninguna norma se lo prohíba de forma expresa. El tope las excluye de las controversias de mayor cuantía que ese segmento suele producir.

Y ahí está el problema de fondo: esto no protege la calidad del mercado, perpetúa su concentración. El objetivo declarado del tope, cuidar el riesgo de instituciones sin trayectoria, es razonable. Pero un tope plano, aplicado por cinco años sin mirar la capacidad real de cada institución, no necesariamente mide lo que dice medir. Mientras tanto, las instituciones que ya estaban establecidas siguen siendo las únicas que pueden crecer justamente en el segmento de mayor valor.

Esto conecta con el estándar de razonabilidad del régimen de barreras burocráticas: no basta con que la medida persiga un fin legítimo, calidad e integridad en este caso. Tiene que ser, además, el medio menos gravoso para lograrlo. Cabe preguntarse por qué filtrar por antigüedad institucional, con un tope de cuantía, en lugar de filtrar por capacidad técnica acreditada caso por caso. A esto se suman requisitos de infraestructura, certificaciones ISO, convenios académicos y capacidades tecnológicas que, siendo legítimos en su finalidad, imponen una carga considerable en plazos que, incluso ampliados, siguen siendo exigentes para instituciones sin el respaldo de un gran centro urbano.

Un tope de cuantía definido por antigüedad no mide capacidad técnica. Solo relega a las instituciones nuevas al segmento menos relevante del mercado, mientras el segmento de mayor valor sigue en manos de quienes ya estaban establecidos.

Es el mismo mecanismo que anticipa la literatura sobre "competencia regulatoria": una regulación de acceso pensada con buena intención de calidad que, en la práctica, termina funcionando como barrera de entrada, y de permanencia, para instituciones que ya estaban establecidas.

Por qué el desempeño de este mercado importa: las obras públicas se juegan allí

Nada de esto es abstracto. El desempeño del mercado de servicios arbitrales tiene un correlato directo: las controversias de los contratos de obra pública se resuelven, en gran medida, a través de la JPRD mientras el contrato está en ejecución, y del arbitraje una vez que termina. La Ley N.° 32069 hizo, además, que agotar la vía de la JPRD sea un paso previo obligatorio antes de llegar al arbitraje en esta materia.

Por eso la calidad, disponibilidad y solvencia técnica de estas instituciones no es un asunto que le concierna solo a un gremio profesional. Afecta directamente la ejecución de obras públicas. Un mercado con pocas instituciones habilitadas para prestar estos servicios (porque barreras de entrada desproporcionadas expulsaron, o nunca dejaron entrar, a instituciones capaces) responde más lento frente a las controversias que inevitablemente aparecen en toda obra: adicionales, ampliaciones de plazo, mayores prestaciones.

Cuando ese mercado se congestiona, o se concentra en pocos operadores, el costo no lo paga solo el sector arbitral. Lo paga la ejecución oportuna de la obra pública.

Por eso la proporcionalidad de las barreras de entrada a este mercado no es un tecnicismo regulatorio menor: es una condición para que el sistema de resolución de controversias en contrataciones públicas funcione con la solvencia, la cobertura territorial y la competencia efectiva que el propio Estado necesita para que sus proyectos de infraestructura avancen.